Một số vấn đề pháp lý về điều kiện và thủ tục đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài theo Luật đầu tư 2014 – Bất cập và hướng hoàn thiện

Luật sư Võ Hoàng Tâm

Công ty Luật hợp danh Cilaf & Partners

Điều kiện đầu tư là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh trong các ngành, nghề quy định tại Phụ lục 4 Luật Đầu tư.1 Điều kiện đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài gồm: hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong các tổ chức kinh tế; về vốn đầu tư; về hình thức đầu tư; ngành nghề đầu tư kinh doanh. Tùy thuộc vào quốc tịch và ngành nghề của nhà đầu tư nước ngoài mà có điều kiện đầu tư tại Việt Nam khác nhau. Cụ thể, có những quy định riêng áp dụng cho cho nhà đầu tư đến từ các nước khác nhau như ASEAN, Hoa Kỳ, Nhật bản.
Để nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện đúng và đầy đủ quyền hạn và trách nhiệm của mình khi đầu tư tại Việt Nam, pháp luật cần phải quy định rõ ràng thế nào là nhà đầu tư nước ngoài, các điều kiện đầu tư, thủ tục đầu tư cũng như điều kinh doanh.
1. Điều kiện đầu tư
Điều kiện đầu tư là cách thức mà cơ quan có thẩm quyền cấp, xác nhận khi doanh nghiệp đáp ứng các điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật để tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh. Đồng thời cũng là hình thức hạn chế tiếp cận thị trường của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
a. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ
Khi tham gia các cam kết quốc tế hoặc các hiệp định thương mại đầu tư, một số ngành nghề Việt Nam mở cửa cho nhà đầu tư gia nhập thị trường, nhưng bảo lưu lại tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, theo đó, nhà đầu tư chỉ được sở hữu tối đa làm bao nhiêu % khi đầu tư tại Việt Nam.
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại không quy định rõ việc hạn chế tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các tổ chức kinh tế đối với hoạt động đầu tư trực tiếp hay gián tiếp qua các cấp trung gian F1, F2 của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ban đầu.
b. Điều kiện về vốn đầu tư
Điều kiện về vốn đầu tư chỉ áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào ngành nghề đầu tư mà theo cam kết quốc tế Việt Nam là thành viên có yêu cầu vốn đầu tư tối thiểu đối với một số ngành nghề. Điều kiện về vốn đầu tư khác với xác nhận vốn pháp định đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện vốn pháp định.
Quy định hiện hành, chỉ yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài cung cấp hồ sơ chứng minh năng lực tài chính đảm bảo đủ để thực hiện dự án đầu tư khi đăng ký đầu từ mà không yêu cầu vốn đầu tư thực tế được xác nhận bởi ngân hàng như điều kiện kinh doanh ngành nghề có vốn pháp định. Do đó, pháp luật cần quy định vốn đầu tư phải được xác nhận bởi ngân hàng, nhằm đảm bảo thực hiện dự án đầu tư như cam kết khi đầu tư.
c. Điều kiện về hình thức đầu tư
Theo pháp luật đầu tư, hình thức đầu tư là cách thức để nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật, bao gồm các hình thức: (i) thành lập tổ chức kinh tế; (ii) góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; (iii) hợp đồng PPP; và (iv) hợp đồng BCC.
Điều kiện về hình thức đầu tư chỉ áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào ngành nghề đầu tư mà theo cam kết quốc tế Việt Nam là thành viên có hạn chế hình thức đầu tư. Cụ thể,
1 Khoản 2 điều 2 Nghị định 118/2015/NĐ-CP
Luật sư Võ Hoàng Tâm
Công ty Luật hợp danh Cilaf & Partners

14
đa số nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế ở hai hình thức đầu tư chủ yếu là hợp đồng hợp tác kinh doanh và thành lập liên doanh, rất ít trường hợp cho nhà đầu tư nước ngoài sở hữu đến 100% vốn điều lệ.
Tuy nhiên, hiện nay rất nhiều trường hợp nhà đầu tư đăng ký đầu tư nhiều ngành nghề khác nhau, mà tương ứng với mỗi ngành nghề theo cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia, mỗi ngành lại có một hình thức đầu tư khác nhau. Do dó, cần bổ sung quy định trong trường hợp này áp dụng theo hình thức đầu tư nào để nhà đầu tư thực hiện.
2. Thủ tục đầu tư
Mục đích của việc quy định các thủ tục đầu tư là để đảm bảo sự quản lý của nhà nước đối với các dự án đầu tư cũng như các hoạt động sản xuất, kinh doanh nói chung, tránh sự chồng chéo giữa các luật cũng như giữa các cơ quan quản lý nhà nước với nhau. Đồng thời, thủ tục đầu tư cũng cơ sở pháp lý để bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư. Do đó, trình tự, thủ tục đầu tư kinh doanh đóng vai trò quan trọng trong việc tạo điều kiện đầu tư thông thoáng cho các nhà đầu tư, góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển.
a. Thủ tục đầu tư khi Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập mới doanh nghiệp
Luật đầu tư 2014, tách biệt giữa giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, sau khi nhà đầu tư nước ngoài được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp.
Trong khi khoản 2 Điều 23 Luật đầu tư 2014 quy định rõ tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại khoản 1 điều 23 Luật đầu tư 2014 thực hiện thủ tục đầu tư khi đầu tư vào Việt Nam theo thủ tục đầu tư như đối với nhà đầu tư nước ngoài. Các Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài còn lại thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư trong nước. Cụ thể, theo quy định tại Điều 23 Luật Đầu tư 2014 thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ phải thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thuộc một trong các trường hợp:
(i) Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;
(ii) Tổchứckinhtếđócódoanhnghiệptrườnghợp(i)sởhữutừ51%vốnđiềulệtrởlêncủa doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ.
(iii) Tổ chức kinh tế đó có nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trường hợp (i) sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên.
Quy định trên đã tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng điều kiện và thủ tục đối với Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, vẫn còn điểm chưa rõ là tổ chức kinh tế sở hữu vốn điều lệ trực tiếp hay gián tiếp. Do đó, kiến nghị trong trường hợp này, pháp luật cần quy định chỉ thực hiện thủ tục đầu tư đối với trường hợp Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài sở hữu trực tiếp từ 51% vốn điều lệ trở lên.
b. Thủ tục đầu tư khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp trong nước
Đối với nhà đầu tư nước ngoài, Điều 25, Luật đầu tư 2014 có quy định đặc thù áp dụng riêng biệt căn cứ vào tính chất sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: (i) Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của CTCP; (ii) Góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh; (iii) Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp tại (i) và (ii).
Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: (i) Mua cổ phần của CTCP từ công ty hoặc cổ đông; (ii) Mua phần vốn góp của các thành viên công ty TNHH để trở thành thành viên của công ty TNHH; (iii) Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh; (iv) Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại các điểm (i), (ii) và (iii) vừa nêu.
15
Nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trong hai trường hợp: (i) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; và (ii) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp.
3. Điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện là các yêu cầu từ phía cơ quan nhà nước buộc đối với tất cả doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện, điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng cả cho nhà đầu tư.
Cũng như nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài khi lập doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện diều phải đáp ứng và duy trì điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động của mình. Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã quy định tách bạch giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Nhà đầu tư đăng ký thành lập doanh nghiệp trước và khi doanh nghiệp kinh doanh những
2
Giấy phép (hay còn gọi là “Giấy phép kinh doanh”) là loại văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép cá nhân, doanh nghiệp sở hữu nó tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh trong một số lĩnh vực. Tùy theo ngành nghề đầu tư kinh doanh mà Giấy phép được thể hiện là giấy phép thành lập hoặc giấy phép hoạt động.
Giấy phép hoạt động: một số ngành nghề, nhà đầu tư xin cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trước, sau đó tiến hành thủ tục xin cấp giấy phép hoạt động với cơ quan nhà nước có thẩm quyền như: Giấy phép hoạt động ngân hàng, giấy phép hoạt động bệnh viện, cho thuê lại lao động …
Giấy phép thành lập: một số trường hợp cơ quan cấp giấy phép thành lập đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp như: Văn phòng, Công ty luật; Văn phòng Công chứng; Văn phòng thừa phát lại và Công ty quản lý tài sản.
Đối với trường hợp xin giấy phép thành lập có một số bất cập như khi nhà đầu tư được cấp giấy phép hoạt động phải tiến hành hành liên hệ với cơ quan thuế để đăng ký thuế, số giấy phép hoạt động và mã số thuế khác nhau. Trong khi nếu là các doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp thì doanh nghiệp đăng ký thành lập đồng thời đăng ký thuế, mã số doanh nghiệp và mã số thuế hợp thành một.
Do đó, đối với những ngành nghề kinh doanh được cấp giấy phép thành lập theo luật chuyên ngành như trên, pháp luật nên quy định chung cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp chung là Phòng đăng ký kinh doanh, sau đó mới tiến hành xin cấp giấy phép hoạt động với Sở chuyên ngành.
ii. Điều kiện giấy chứng nhận đủ điều kiện
Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp doanh nghiệp khi đáp ứng các điều kiện nhất định đối với những ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của luật đầu tư và pháp luật chuyên ngành.
Xuất phát từ yêu cầu đảm bảo an toàn, tránh ảnh hưởng đến an ninh quốc phòng, trật tự xã hội…, pháp luật quy định doanh nghiệp phải đáp ứng một hoặc một số điều kiện nhất định. Thông thường, đây là các điều kiện liên quan đến cơ sở vật chất hoặc con nhân sự của cơ sở đó. Khi doanh nghiệp đã đáp ứng được những điều kiện đó thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp cho họ “Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh”. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, doanh nghiệp mới được phép kinh doanh trong ngành nghề, lĩnh vực đó.
2 Trên các giấy đăng ký thành lập doanh nghiệp, phần ngành nghề kinh doanh đều ghi chú: Doanh nghiệp chỉ được tiến hành kinh doanh khi đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật.
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì mới phải yêu cầu thỏa mãn các điều kiện kinh doanh.
i. Điều kiện về giấy phép

16
Những yêu cầu để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện trong từng ngành nghề, trong từng lĩnh vực là khác nhau, do những cơ quan khác nhau cấp, theo một trình tự, thủ tục khác nhau, được quy định trong những văn bản pháp luật chuyên ngành khác nhau. Những điều kiện này có thể bao gồm các yêu cầu về: phòng chống cháy nổ; cơ sở, vật chất tối thiểu; vệ sinh ATTP; an ninh, trật tự, an toàn công cộng; vệ sinh môi trường; hệ thống quản lý chất lượng; bảo hộ, an toàn lao động; phương tiện vận chuyển; hoặc hạ tầng kỹ thuật ….
Các lĩnh vực yêu cầu nhiều loại “Giấy chứng nhận đủ điều kiện” là: công thương, an ninh quốc phòng, y tế, giao thông vận tải, thông tin truyền thông. Những loại giấy chứng nhận phổ biến hiện nay có thể kể đến như: Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện về vệ sinh ATTP, giấy chứng nhận đủ điều kiện về phòng cháy chữa cháy, an ninh trật tự…
Với thực trạng trên, thì để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh một ngành nghề kinh doanh có điều kiện nào đó, doanh nghiệp phải xin nhiều giấy phép con khác mới được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chính.
Do đó, kiến nghị nên gộp chung tất cả các thủ tục hành chính lại cho một Sở chuyên ngành cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, những giấy phép con được yêu cầu trong hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh do Sở chuyên ngành làm điều phối và liên hệ với các cơ quan chức năng khác để thực hiện thủ tục.
iii.Điều kiện về chứng chỉ hành nghề
Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh
3
Tùy thuộc tính chất từng ngành nghề, lĩnh vực và nhu cầu quản lý của nhà nước, pháp luật chuyên ngành yêu cầu số lượng cá nhân có Chứng nhận hành nghề và vị trí của người có chứng chỉ hành nghề trong doanh nghiệp cũng khác nhau. Các lĩnh vực thường yêu cầu có “Chứng chỉ hành nghề” là: Tài chính, Giao thông vận tải, Xây dựng, Tư pháp, y tế. Có thể phân chia thành các nhóm:
+ Nhóm ngành, nghề yêu cầu Giám đốc (người đứng đầu cơ sở kinh doanh) phải có Chứng chỉ hành nghề như: Dịch vụ khám, chữa bệnh tư nhân.
+ Nhóm ngành, nghề yêu cầu cả Giám đốc và người khác giữ chức vụ quản lý trong doanh nghiệp phải có Chứng chỉ hành nghề như: Dịch vụ kiểm toán; Dịch vụ kế toán
+ Nhóm ngành, nghề yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người tham gia hoạt động và người giữ chức danh quản lý trong doanh nghiệp như: Dịch vụ môi giới bất động sản; Hành nghề dược….
Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác.
iv. Điều kiện chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp
Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp là bảo hiểm trách nhiệm pháp lý của người được bảo hiểm phát sinh do việc vi phạm trách nhiệm nghề nghiệp. Doanh nghiệp bảo hiểm cung cấp sự bảo đảm về mặt tài chính cho các cá nhân, tổ chức, công ty hành nghề chuyên môn đối với trách nhiệm dân sự phát sinh từ việc hành nghề chuyên môn (có thể do hành động hoặc thiếu sót của người chịu trách nhiệm chuyên môn chính cũng như của nhân viên của họ) nếu có thiết lập hợp đồng bảo hiểm.
Vậy, Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cũng chính là một hợp đồng bảo hiểm. Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp là giấy chứng nhận sự tồn tại hợp pháp của hợp đồng bảo hiểm này. Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp hạn chế, giảm thiểu được trách nhiệm đối với những công việc mà đối tượng cần mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp có thể phải gánh chịu, đảm bảo được đời sống và hoạt động sản xuất kinh doanh của người được bảo hiểm, góp phần mang lại sự an toàn cho người bị thiệt hại, tăng thu ngân sách cho nhà nước, giảm thiểu rủi ro trong xã hội…
nghiệm về một ngành, nghề nhất định.

3 Luật dược 2005
17
Giấy chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp thường được áp dụng đối với một số ngành nghề chuyên môn thuộc lĩnh vực tài chính và giao thông vận tải đòi hỏi trách nhiệm cao của người hành nghề như: kiến trúc sư và kỹ sư tư vấn trong ngành xây dựng, công chứng viên trong nghề công chứng, luật sư trong nghề luật…
Như vậy, đối với với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện, sau khi được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép hoạt động, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì cá nhân người hành nghề còn phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp. Đây, có thể được coi là một loại điều kiện kinh doanh nhưng không do cơ quan có thẩm quyền cấp mà do đơn vị bảo hiểm cung cấp.
v. Điều kiện về văn bản xác nhận
Văn bản xác nhận là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về một ngành nghề cấp cho các tổ chức, doanh nghiệp kinh doanh với một ngành nghề cụ thể khi đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.
Phổ biến nhất là Văn bản xác nhận vốn mà doanh nghiệp phải có khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện yêu cầu về vốn. Các lĩnh vực sử dụng nhiều hình thức điều kiện này là: Thông tin và Truyền thông, Giao thông vận tải, Tư pháp, Ngân hàng.
vi. Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật
Pháp luật hiện hành không quy định chi tiết hình thức điều kiện này, điều này gây rất nhiều khó khăn trong hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư, vì nó không phân biệt được cụ thể đây là điều kiện nào trong các điều kiện nêu trên.
Ngoài những điều kiện phải đáp ứng và được cơ quan có thẩm quyền xác nhận, chấp thuận, pháp luật hiện hành quy định nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện khác như: điều kiện suất đầu tư tối thiểu và cơ sở vật chất của cơ sở giáo dục; điều kiện vốn pháp định và cơ cấu cổ đông trong các công ty chứng khoán; điều kiện về hạn chế thuyền viên …
Luật đầu tư đang quy định điều kiện kinh doanh chung bao gồm cả cấp phép hoạt động, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh và đáp ứng điều kiện kinh doanh. Trong nhiều trường hợp điều để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, thì phải có chứng chỉ hành nghề và cơ sở vật chất. Nhiều trường hợp được cấp giấy pháp thành lập rồi thì nhân sự của doanh nghiệp đó mới mua bảo hiểm. Do đó, Luật đầu tư cần quy định rõ thành hai nhóm riêng biệt gồm nhóm cấp giấy chứng nhận và nhóm đáp ứng điều kiện kinh doanh.
4. Kết luận
Điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài là vấn đề mà bất kỳ nước nào cũng cần phải cân nhắc mở rộng hay hạn chế nhằm bảo hộ nhà đầu tư trong nước đồng thời cũng tranh thủ tiếp cận những mặt tích cực từ nhà đầu tư nước ngoài như vốn, công nghệ, nguồn nhân lực, … Vì vậy, chế định về điều kiện đầu tư kinh doanh phải luôn phù hợp với tình hình kinh tế, năng lực doanh nghiệp trong nước, phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt nam tham gia. Từ đó, tạo điều kiện đầu tư nước ngoài có thể thực hiện đúng và đầy đủ quyền hạn và trách nhiệm của mình khi đầu tư tại Việt Nam, pháp luật cần phải quy định rõ ràng thế nào là nhà đầu tư nước ngoài, các điều kiện đầu tư, thủ tục đầu tư cũng như điều kinh doanh và an tâm đầu tư lâu dài tại Việt nam.
Tài liệu tham khảo:
• – Luật đầu tư năm 2014
• – Luật doanh nghiệp năm 2014
• – Luật dược năm 2005
• – Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, ngày 12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư